二是唯意志论,否认或忽视法的客观规律性,夸大法的意志性和人的主观能动作用。
法律性质 什么是社会法?迄今为止并没有权威统一的定义。正如马克思所说,作为上层建筑的重要组成部分,国家和法律也是发展变化的,随着经济基础的变更,全部庞大的上层建筑也或慢或快地发生变革。
[11] (二)社会法分为广义、中义、狭义等不同层次 这种观点认为,社会法在不同的层面有不同的内涵,将社会法分为广义、中义、狭义等不同层次,主张从不同的层面、不同的角度理解社会法。事实上,任何学术界定都不是终极真理,都是相对于一定的历史时期而言的。[89][日]芦部信喜:《宪法》,林来梵等译,北京大学出版社2006年版,第242页。朗斯曼说,在一个正义的社会,必然有财富的不断转移,从最富有的人转移到最贫穷的人。[12]竺效:《法学体系中存在中义的社会法吗》,载《法律科学》2005年第2期。
[18] (三)社会法等同于第三法域 这种观点在日本一度流行,[19]认为社会法不是一个法律部门,也不能构成独立的学科,它是一个法域,是具有公、私法融合特征的法律法规的总称。因此,二者在法律性质上迥异,在功能上却是互补的。从这个意义上说,广义噤音不仅体现,而且恰好印证了部分噤音之言说语境问题。
[75]Whitney v. California,274 U.S.,357377(1927). [76]See Steven Wall,Subjectivist Perfectionism, The American Journal of Jurisprudence, Vol.63, No.1(2018), pp.110-112. [77]参见注[1],凯瑟琳·A·麦金农书,第25-46页。[60]参见注[1],Ishani Maitra文,第318页。第一,这些研究对言论表达作简单化的概念定格,遮蔽甚至忽视了对其背后所潜藏的言者与听者间意义关联维度的考量。[45]See Ishani Maitra Mary Kate McGowan,On Silencing, Rape and Responsibility, Australasian Journal of Philosophy, Vol.88, No.1(2010), p.169. [46]参见注[1],Leslie Green文,第301-303页。
在民主社会,言论自由的独到之处是,它让每个个体有能力、有勇气说出对共同体或国家的一种美好生活的期待。在他看来,德性公民至少具备三方面的道德和能力:一是对自己的行动能进行合理规划,在道德上是审慎(prudent)的。
[6]See Jennifer Saul,Pornography, Speech Acts and Context, Proceedings of the Aristotelian Society, Vol.106,No.2(2006), pp.227-246。譬如,某人在一个场所中阐发了一篇关于何谓表达权的演讲,获得听众雷鸣般的掌声。[62] 兰顿的观点所指的无法在言行事究竟是哪一种?显然,后面两种无关表达权受限制,故可排除。郑光明:《什么是言论自由》,《欧美研究》2010年第3期,第715-777页。
然而,必须注意的是,元价值能否被找到,仍是一个未知数。而遭遇噤音与未遭到噤音是相对而言的,立场的变换决定了噤音的有与无。若能找到介于消极自由与积极自由之间的合理的中间点,以此作为表达权的立基点,无疑是最为妥适的。实际上,广义噤音是可被接纳的,而这恰是兰顿未注意和未清晰说明的地方。
在这方面,以赛亚·柏林(Isaiah Berlin)的消极自由与积极自由观点提供了一种有益的观察视角。以同样的逻辑反观麦金农、兰顿关于色情资讯限制妇女表达权的判断。
[63] 四、通向表达权的极简(minimal)理论? 就目的而言,兰顿主张在言行事等同于表达权,其理论愿景是,在言者的言论表达与听者的信息接受之间建立意义清晰、互通意会的关系,从而准确地实现表达权。C.整体广义/狭义发意噤音,即当某言论处于整体广义/狭义发意行为失败时,即表达权受限制。
这里主人的言论,特别是附着于其中的挽留行为,究竟是真心诚意的,还是出于某种礼貌呢?再有,人们所熟悉的指桑骂槐这一成语,其意也透射出类似的问题。首先,在言行事不过是人们的一种沟通工具,其价值并非源于自身的存在,而是源于其藉由工具承载的意义来建构现实(construct reality),[13]导引人们的行动。对此预设的廓清,既有利于揭示问题研究的初衷,也便于掌握解决方案的落脚点。经由上述,人们要问的是:色情资讯何以会让妇女的在言行事受限制?概括来讲,有以下几点。藉由前文论述可知,若彼此融合置于在言噤音中,其命题为: (1)整体广义在言噤音,即某人表达权受限制,相当于他/她每时每刻受到非因外力干涉或阻碍而产生的在言噤音。当部分噤音与广义噤音、狭义噤音相结合,并将其植入在言行事时,其意则为: (1)部分广义在言噤音,即某人的表达权受限制,相当于他/她在此时此地或某时某地受到非因外力干涉或阻碍而产生的在言噤音。
[32]参见注[30],第170-182页。最后,从探求真知的目的来看,言论表达体现着个体自身能力的强弱。
[20]然而,色情资讯的泛滥,以及人们所谓的对自由的容忍,不仅会造成妇女言辞上的不能,还可能摧毁我们业已建立的不分种族、性别的平等秩序,使妇女重新回到男权社会主导下的附属(subordination)地位。[70]诚如德沃金所言,色情并非男人重构女性认同的结果,而只是该重构机制中一项重要的因素或媒介。
果如其实?譬如,因报告厅装有消音器,所以,某人无法在该厅发表关涉种族平等的言论而被噤音。值得注意的是,郑光明教授将超薄理论视为一种言论自由的消极自由的回归,但在笔者看来,他不仅误解了比尔德的真实用意,同时也忽略了发音管道的通畅并不总是自然而然的,相反,在媒体时代,发音管道的通畅往往需要政府的积极提供。
通过考量由言取效、以言表意,不难发现,前者可能引致言论表达的积极自由,后者则可能使言论表达偏向消极自由。比如,有学者将之翻译为话语行为、话语施事行为、话语施效行为,参见注[2],约翰·奥斯汀文,第16-30页。[39]进一步的推论是,言者只要认为自己的言论未被听众理解,或者对听者的影响未达到其预期的效果,便可以主张自己的言论受到限制。比如,甲在一广场对当下的经济发展问题高谈阔论,但多数听者没听到或听不懂。
究其原因,一方面,在言行事存在语义内容的不确定性,另一方面,过于强调言者与听者之间的交互性,不可避免地会加重言者或听者的义务负担,使表达权或滑向消极自由,或走向积极自由。在《如何以言行事》一书中,奥斯汀检讨了将言论语句区隔为描述与施为的弊病,提出言语行为三分说,即以言表意(locutionary act)、在言行事与由言取效(perlocutionary act)。
与之对应,人们也很难想象,有谁的言论会遭受如此这般全时段全覆盖[51]的干涉。若强制D归属E,则又会出现前文所述的价值一元论独断问题。
与之相应,表达权受限制与其说是部分狭义发意噤音与发音通道的封闭,毋宁是整体发意噤音。假设甲正在广场上使用专业经济学词汇和诸多经济学理论对当下经济发展问题发表演说,而听众基本没有经济学背景,或者只是懂一些经济学常识,同时,政府缺乏足够的财力和精力为听众提供详细讲解。
前面三种属于部分狭义在言噤音的范畴,而这也是色情资讯所表现出来的、对妇女行为构成干涉或障碍从而导致妇女无法以言行事的情形。在言行事,是对以言表意层次的推进,不仅要求言者的言论具有音素、语素、情境,而且还要求言者实施了行为,并为听者理解和接受。如此,格林有关广义噤音的说词便出现内在的矛盾。[71]参见注[1],罗纳德·德沃金书,第314-315页
[16]郑尚元认为,至少第三法域中的环境法、社会保障法、劳动法、经济法等都属于广义的社会法,而狭义的社会法仅指社会保障法。[80]参见Samuel McCune Lindsay: Social Legislation, American Journal of Sociology, Vol.34,No.6(May, 1929),pp.1053-1063. [81]夏勇主编:《走向权利的时代》,中国政法大学出版社2000年版,第631页。
[82]参见[丹麦]埃斯平-安德森:《福利资本主义的三个世界》,郑秉文译,法律出版社2003年版,第22页。由于私法的不足,很多法学家对始于抽象人性的权利观念提出质疑,主张用一种旨在协调和保障各种利益的现实观念去代替这种形而上学的权利理论。
美国学者凯斯·孙斯坦说:一个致力于反歧视原则的法律制度可能在有的情况下重构市场安排,以便将处于劣势地位的群体成员放到平等的平面上——不是允许他们‘像处于劣势地位的群体成员,而是通过改变标准本身……[102]社会法对私法的修正体现在很多方面,例如民法是市场社会的法则,以自由竞争、优胜劣汰为原则,是能人法、强者法,对于弱者不能提供足够的救助或保障。在我国,学者对社会法语词之使用,也很明显不如民商法、行政法、刑法等固定成熟的术语那么明确,[67]这是一个不能不解决的问题。
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